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©kokliang1981 // stock.adobe.com
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Entsendung in die Schweiz im Rahmen von Subunternehmer-
verhältnissen

Entsendung Schweiz

Wirtschaftsmärkte sind stark internationalisiert, was zu einer vermehrt grenzüberschreitenden Wirtschaftstätigkeit der Akteure führt. Häufig stehen ausländische Anbieter und Schweizer Kunden in einer vertraglichen Beziehung, welche die Erfüllung einer vertraglichen Leistung auf schweizerischem Staatsgebiet verlangt. Ausländische Anbieter ziehen für die Realisierung eines solchen Projektes häufig Subunternehmer hinzu, die Mitarbeiter in die Schweiz entsenden. Die Umsetzung erfolgt dabei nicht immer korrekt - es besteht Unsicherheit über die Pflichten von Erst- und Subunternehmern anlässlich von Entsendungen. Der vorliegende Artikel greift migrationsrechtliche, vertragliche und sozialversicherungsrechtliche Aspekte bei Entsendungen in die Schweiz aus einem EU-Land auf.

Grundsätzliches zur Entsendung in die Schweiz

Wenn ein Arbeitgeber mit Wohn- oder Geschäftssitz im Ausland seinen Mitarbeiter für die Erbringung einer Arbeitsleistung mit bestimmter Dauer in ein anderes Land schickt, spricht man von Entsendung. Während der gesamten Entsendedauer bleibt der Arbeitnehmer dabei an den Arbeitsvertrag mit seinem Arbeitgeber im Herkunftsland sowie dessen Weisungsrecht gebunden. Möglich sind etwa Entsendungen zu Kunden mit Sitz in der Schweiz, zur Marktbearbeitung oder Akquise auf Schweizer Staatsgebiet oder zu einer schweizerischen Konzerngesellschaft.

Pflicht zur Meldung der Arbeitseinsätze und Gesucheinreichung

Im Freizügigkeitsabkommen (FZA) ist geregelt, dass Arbeitnehmer zur Erbringung einer grenzüberschreitenden Dienstleistung, die höchstens 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr dauert, von Unternehmen in die Schweiz entsandt werden können. Dauert der Einsatz länger als acht Tage innerhalb eines Kalenderjahres, ist er bei den kantonalen Behörden zu melden. Bei Tätigkeiten in Branchen wie dem Bauhaupt- und Baunebengewerbe, Gastgewerbe, Reinigungsgewerbe, Reisendengewerbe und anderen besteht die Pflicht zur Meldung vom ersten Einsatztag an.

Dienstleistungen, die länger als 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr dauern, sind nicht im FZA geregelt. Eine komplexe arbeitsmarktliche Prüfung gemäß schweizerischem Ausländerrecht geht der Bewilligung, die bei Einsätzen über 120 Tagen kontingentiert ist, voraus. Sind die Voraussetzungen erfüllt, erhalten EG/EFTA-Mitgliedstaaten-Angehörige eine Aufenthaltsbewilligung.
Die Meldung und die Einreichung des Gesuchs für die Bewilligung ist bei Subunternehmerverhältnissen nicht von dem Erstunternehmer, sondern von dem Subunternehmer, der zugleich Arbeitgeber des Entsandten ist, vorzunehmen. Der Subunternehmer könnte andernfalls erheblich sanktioniert werden.

Pflicht zur Einhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen

Bei einer Entsendung in die Schweiz müssen Arbeitgeber nachweisen, dass sie Bestimmungen über minimale Entlohnung und geltende Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmer wie Arbeits- und Ruhezeiten, Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz sowie Schutz von Schwangeren etc. einhalten. Bei Subunternehmerverhältnissen ist der Subunternehmer-Arbeitgeber primär für deren Einhaltung zivilrechtlich haftbar. Bei Verstößen drohen Bußen bis zu 30.000 Schweizer Franken oder Dienstleistungssperren von bis zu fünf Jahren.

Spezielle Pflichten in der Baubranche

Im Bauhaupt- und Baunebengewerbe gilt im Gegensatz zu allen anderen Branchen auch die zivilrechtliche Haftung des Erstunternehmers, um insbesondere Dumpinglöhne zu vermeiden.

Gesetzliche Ausfallhaftung des Erstunternehmers

Bei Arbeiten in der Baubranche, die von Subunternehmern ausgeführt werden, haftet der Erstunternehmer für die Nichteinhaltung von Netto-Mindestlöhnen und Arbeitsbedingungen durch die Subunternehmer (Art. 5 Abs. 1 Entsendegesetz). Im Sinne einer Ausfallhaftung sui generis haftet der Erstunternehmer solidarisch und subsidiär für alle Subunternehmer in der Vergabekette (Art. 5 Abs. 2 EntsG).

Der Erstunternehmer kann also vom Arbeitnehmer erst in einem zweiten Schritt belangt werden, wenn die Belangung des Subunternehmers erfolglos war - was durch den Arbeitnehmer zu beweisen ist. Dabei ist irrelevant, ob es sich um in- oder ausländische Erst- und Subunternehmer handelt.

Haftungsbefreiung durch Einhaltung von Sorgfaltspflichten

Der Erstunternehmer kann sich von der Haftung befreien, wenn er beweisen kann, dass er bei der Weitervergabe der Arbeiten das Einhalten von Mindestlöhnen und Arbeitsbedingungen durch den Subunternehmer mit der gebotenen Sorgfalt geprüft hat (Art. 5 Abs. 3 EntsG). In der Entsendeverordnung (EntsV) sind dafür konkrete Maßnahmen aufgelistet. Die Sorgfaltspflicht setzt sich aus drei Komponenten zusammen:

• Die Darlegung der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen: Der Mindestlohnnachweis erfolgt durch die Entsendebestätigung, die vom Subunternehmer unterzeichnete Deklaration, die Bestätigung der paritätischen Vollzugsorgane oder die Eintragung in ein Berufsregister. Der Arbeitsbedingungsnachweis erfolgt ebenfalls durch Deklarationen und anerkannte Zertifizierungen (Art. 8b Abs. 1 und Abs. 2 EntsV).

• Vertragliche Vorkehrungen: Im Vertrag zwischen Erst- und Subunternehmer muss die allfällige Weitervergabe an sämtliche Subunternehmer geregelt sein. Entweder durch Verbot, vorherige Genehmigung durch den Erstunternehmer oder mit der Bedingung der Einhaltung der Mindestbedingungen (Art. 8c EntsV).

• Organisatorische Vorkehrungen: Der Erstunternehmer muss sich vor Ort umsehen und Kontrollen durchführen (Art. 8c EntsV). Praktikabel ist eine Zutrittsbeschränkung auf der Baustelle, damit kein unüberprüfter Subunternehmer dort tätig wird.

Bei Verletzung der Sorgfaltspflicht seitens des Erstunternehmers drohen diesem Verwaltungsbußen bis zu 5.000 Schweizer Franken oder eine bis zu fünfjährige Dienstleistungssperre (nur bei ausländischen Unternehmen).

Sozialversicherungsrechtliche Pflichten

Im Verhältnis der Schweiz zu der EU gilt das Ausschließlichkeitsprinzip. Arbeitnehmer fallen somit unter die Rechtsvorschriften lediglich eines Landes (Verordnung [EG] Nr. 883/2004 und 987/2009). Gewöhnlich unterliegt der Arbeitnehmer nach dem Erwerbsortprinzip dem Sozialversicherungssystem des Landes, in dem er arbeitet. Die vorübergehende Entsendung in die Schweiz bildet hier eine Ausnahme: War der Arbeitnehmer bei arbeitsrechtlicher Bindung zum ausländischen Arbeitgeber unmittelbar vor der Entsendung einen Monat versichert, bleibt er bei Entsendung weiterhin der Sozialversicherung des Ursprungslandes unterstellt, sofern die Arbeitsdauer 24 Monate nicht überschreitet. Als Nachweis dafür dient eine Bescheinigung A1, die vom Subunternehmer bei der zuständigen Landesbehörde anzufordern ist. Auch hier können die Behörden jederzeit Kontrollen durchführen. Die Unterstellung unter die Krankenversicherung ist analog geregelt und wird durch eine europäische Krankenversicherungskarte oder die Bescheinigung S1 nachgewiesen.